关键词：欧洲专利一体化；光伏企业；专利池；反垄断法；平行进口

一引言

据报道，欧洲议会今年批准了一项新计划，拟于2014年授予首件欧洲单一专利权。根据该计划，2014年起，欧洲专利局授予单一专利权后，专利权人无需再到想要获得保护的欧洲各个国家要求生效，将专利文本翻译成当地文字并缴纳年费等，获得的单一专利权自然得到相关欧洲国家的保护。而据统计，目前的欧洲专利申请在获得欧洲专利局授权后，如到欧盟28个成员国生效，即，要使欧盟28个成员国都确认这件专利，包括指定费、初期年费和部分国家的翻译费（有14个国家要求翻译专利全文）在内的费用将高达数万欧元。

当然，欧洲专利一体化进展中更重要的一步将是欧洲统一专利法院的建立。尽管欧洲专利局成立后，实现了欧洲专利申请制度的一体化，但是，欧洲专利诉讼仍由各成员国法院根据本国法审理，由此引发出“同案不同判”、“同案不同罚”以及诉讼费用高等问题，给专利权人带来了很重的负担。而设立统一专利法院的想法在欧洲已至少有四五十年之久，各种提案也屡遭否决和搁置。直至2011年4月，欧盟理事会通过了“关于在建立统一专利合作方面实施强化合作的条例的建议”[1]，设立欧洲统一专利法院的程序才正式提上了议事日程。欧洲单一专利权计划的实施无疑为统一专利法院的设立和欧洲专利一体化进程开辟了道路。

那么，欧洲专利一体化制度的发展以及将来的实现对于我国的企业，尤其对于刚刚经历了时长3个月的中欧光伏反倾销贸易谈判的我国光伏企业，究竟会产生什么样的影响？我国光伏企业又如何应对和把握机会，迎接欧洲市场上新的挑战呢？本文试从专利池许可、反垄断法规制以及平行进口规则等几个方面研究欧洲专利一体化进程中可能出现的新趋势，并由此探讨我国光伏企业尤其是出口企业，目前和将来可以采取哪些对策，争取在新一轮欧洲专利一体化制度的发展进程中赢得先机。

二专利池许可及其对策

中欧双方关于光伏产品的“价格承诺”方案正式实施后，参与该方案的我国光伏企业以“限价限量”的方式被免征临时反倾销税，有效期至2015年年底，这使我国光伏企业暂时逃过一劫，保住了欧洲市场最多约60％的份额[2]。但是，贸易壁垒的暂时攻克是否意味着今后几年内，我国光伏企业在欧洲市场的道路会一帆风顺呢？

我们不会忘记，21世纪初，以荷兰飞利浦为首的3C专利联盟和日本公司为首的6C专利联盟集体向我国生产DVD的企业发难，以我国企业生产的DVD整机未取得它们的专利许可为名，对我国所有未经3C授权认证的DVD制造商出口到欧盟国家的DVD机进行扣关，要求我国企业每出口一台3C标准的DVD机应向其支付4美元的专利使用费。6C联盟则要求我国企业每生产一台DVD机就得支付占出厂价百分之六十的专利许可费。由于付不起如此巨额的专利许可费，造成我国生产DVD机的大量企业纷纷倒闭，这也使我国企业头一次尝到了外国企业专利联盟（专利池）的利害。

历史的悲剧不应重演，当我国光伏企业重新获得进入欧洲市场契机的时候，我们也不妨反思一下，我们的光伏产品在技术含量上到底有多少是过硬的，进入欧洲市场的产品究竟有多少是拥有我们自主知识产权的。否则，即使是刚刚突破了困难重重的贸易壁垒，也有可能被新的技术壁垒尤其是专利壁垒所阻挡。根据国家知识产权局专利审查协作北京中心的课题研究，虽然我国光伏企业在中国的专利申请量相对美国、日本和欧洲占有一定的优势，但是在国外，包括在欧洲的申请量却微乎其微，有的企业几乎是零[3]。

而随着欧洲专利一体化的进展，尤其是2014年起欧洲单一专利体制的建立，企业或个人只需在欧洲专利局提交一份单一专利申请，就可以根据需要在欧洲境内多个国家获得专利保护，如此大大节省了企业或个人申请专利和行使专利权的开支。这样，欧洲的企业将会更多地利用专利池来保护它们的利益。我国光伏企业如果不是自发研制的产品出口到欧洲无论哪一个国家，只要未取得相应的许可，即有可能侵犯了专利权人在几乎整个欧洲的权利。而且，随着欧洲专利一体化的进展和欧洲统一专利法院的建立，欧盟为了保护自己地区的利益，肯定会在打击专利侵权的执法方面加大力度。

当然，欧洲单一专利体制的建立和将来欧洲统一专利法院的成立也给我国光伏企业带来了机遇。一是欧洲单一专利体制的建立使得我国光伏企业到欧洲申请专利的费用大大降低，可以把我国光伏企业自发研制的产品和方法尽快到欧洲申请专利，以保护企业尤其是出口企业的利益。二是我国光伏企业尤其是中小企业可以联合起来通过结成产业联盟，组建自己的专利池，从“零散制造”到“共同制造”形成集成创新的合力，不仅可以克服单个企业的国际贸易风险，还可以组建技术壁垒同欧洲大公司或者跨国公司抗争。例如，可以由我国光伏产业联盟或者即将成立的中国光伏行业协会牵头，对我国的光伏企业进行重组，并在各个光伏企业之间进行专利池布局，利用各自的特点，在例如涉及电极、抗反射层、表面织构、薄膜技术、电池模块、有源层和晶片制造等领域，尤其是多晶硅原料生产、薄膜和储能技术方面加强分工协作和研发，充分利用欧洲单一专利体制给申请欧洲专利带来的实惠，使光伏产品从材料到组件、从工艺到设备，均有相应的发明创造到欧洲申请专利并获得授权，利用我们的专利池保证我国光伏企业进入欧洲市场的产品能够得到全方位的专利保护，并能有效占据相应的市场份额。

三反垄断法规制及其适用

对于欧洲专利一体化后，可能出现的越来越多的欧盟和外国光伏企业的专利池现象，我国光伏企业也可以利用欧盟的“反垄断法”等法律制度，合理地对这样的专利池许可进行规制，以保护自己的利益。为了防止专利权的滥用，平衡专利权人与欧洲共同市场之间的利益，欧盟制订了一系列对专利池许可的反垄断法规制制度，包括“欧共体条约”、“772/2004规章”、“2004/C101/02指南”等文件。这些文件采取一般禁止与豁免程序相结合、单独豁免和集体豁免相结合的体制来控制专利池许可带来的反竞争行为。

目前，在司法实践中，欧洲法院在专利池许可的反垄断法规制问题上坚持两个基本原则：一是专利权存在与专利权行使区别原则，二是专利权利用尽原则。

至于专利权存在与行使区别原则，专利权存在是指专利权依据欧盟成员国的国内法而合法存在，但专利池许可中涉及的专利权行使则需适用欧共体法[4]。该原则的意义在于，依据成员国的国内法而合法存在的专利权不能影响欧盟内部的商品正常流动和市场竞争格局。欧联内部商品自由流动的原则和竞争原则与各个成员国的专利法相比，应该处于优先适用地位。而欧洲单一专利制度和将来欧洲统一专利法院的建立则由统一的欧洲专利法取代了各个成员国的专利法，原来各成员国的专利制度中存在的对欧盟内部市场竞争形成障碍的情况已不复存在，故专利权的存在与专利权的行使将趋于一致，而原先用以制衡各个成员国权利人滥用专利权的反垄断法规制随着欧洲专利一体化的进展而可能变得不再那么强势，我国光伏企业如未获得欧洲专利权或未获得欧洲专利权人许可的产品出口到欧洲，当遭遇欧洲专利权人提出侵权诉讼后能不能打赢官司的风险将增大。

至于专利权利用尽原则，它指的是专利权人依据其专利控制专利产品的生产、使用以及销售的权利将随着该产品首次合法进入流通领域而丧失。从地域上区分，它包括“国内专利权利用尽”和“国际专利权利用尽”原则。从专利权人的立场出发，他当然希望采用“国内专利权利用尽”原则，以至于经他授权或者同意在他国制造和销售的专利产品进口到本国时也能收取相应的专利费。但是从欧盟的立场出发，它主张的是“国际专利权利用尽”原则，这从欧共体法院对1974年森恩策法姆（Centrafarm）公司诉斯特林（Sterling）公司以及对1981年墨尔克（Merek）公司诉斯迪发（Stepher）公司的两个案例的判决中可见。因此，专利权利用尽原则原先是欧盟对于成员国之间专利权利行使的一种限制，其目的也是为了保护欧盟内部的市场竞争。但是在欧洲专利一体化后，欧盟以外国家的专利被许可人当其产品进入欧洲市场时还能不能优先适用该原则也很难说。换句话说，假如我国光伏企业出口到欧洲的光伏产品中含有的一部分技术是其他欧洲专利权人拥有的，那么即使我国的光伏企业在中国获得了生产和销售的许可，但是，当这些产品出口到欧洲时可能还要支付相应的专利费。

当然，不管欧盟以后在这一问题上会出现什么样的变数，我国光伏企业仍然要注意研究欧盟在利用反垄断法规制专利权滥用方面的法规及其进展，在产品进入欧洲例如遭遇侵权诉讼时，能够立刻拿起合法的武器保护自己。

相反，我国光伏企业联盟如果针对欧洲市场组建了专利池，以便于企业产品正常出口到欧洲，或在欧洲投资建厂，或签订许可协议，并行使专利权保护，那么，如何防止欧洲的企业对我国光伏企业行使的专利权及其许可进行垄断法限制同样是需要研究的。在执法上，欧盟对于专利池许可协议一般采用行政审批模式，要求相关企业必须将带有垄断性嫌疑的行为情况及时申报并进行审核，否则将产生违法的后果。因此，我国光伏企业联盟如果与欧洲被许可方订立专利池许可协议，尽可能事先检查有无涉嫌垄断行为，并及时申报欧盟进行审核，以保证我国光伏企业联盟在欧洲的专利池许可能正常运行。

四平行进口规则及其防范

平行进口对于欧盟而言有两种类型：一是欧盟内部成员国之间的平行进口；二是欧盟外部向欧盟内部的平行进口。

对于成员国之间的平行进口，欧洲法院和欧洲委员会的态度是坚决允许和促进平行进口的规则，即，无论专利权人在出口国是否享有专利权，只要他已经同意在出口国制造和销售其专利产品，那么就无权再行使进口国的专利权阻止平行进口。这也就是前面提及的“专利权利用尽”原则，也称“区域用尽”原则，它包括专利权人在进口国和出口国分别拥有专利权的情况，以及专利权人仅在进口国拥有专利权而在出口国虽同意在当地制造和销售但不拥有专利权的情况。

对于欧盟之外专利产品的平行进口问题，由于它不触及欧盟内部的商品自由流动原则或竞争原则，故欧洲法院尚未作出过裁决，目前采取的规则主要是英国的“默示许可规则”和大陆法系国家主张的“权利用尽规则”。而从该两大规则的具体内容来看，欧洲对于欧盟之外专利产品的平行进口还是有相当的限制的。特别是当欧洲建立单一专利体制和统一专利法院后，成员国之间的平行进口就不存在问题了，接下来要解决的就是欧盟外专利产品的平行进口问题了。按照英国的“默示许可规则”，如果专利权人分别在英国和其他国家拥有专利权，并在国外将专利产品投放市场之后，那么就认为专利权人在国外售出产品的同时也转让给了购买人一个在英国使用或销售该专利产品的许可。但是，该规则的应用有3个例外情况，即：（1）专利权人在销售时明确地告知购买人禁止其将该产品进口到英国销售或使用；（2）专利权人在英国或国外的专利权之中有一个专利权已经转让给第三人，导致英国和出口国的专利权不属于同一人；（3）进口的专利产品来自于国外专利权的被许可人[5]。

由于我国光伏产业的国际专利化程度低，尤其在产业链的上中游的核心技术专利，例如多晶硅制造、晶硅电池和薄膜电池等大多掌握在日本、美国和欧洲国家手里，我们很少有核心技术的知识产权[6]，因此，不排除我国光伏企业今后出口到欧洲的产品中的关键技术还是要购买他国的专利，或者是要获得他国专利权人的许可。这样，如果专利一体化后的欧洲实行英国的“默示许可规则”，那么，在我国境内生产的光伏产品一旦出口到欧洲，只要是属于上述3种情况的任一种，均有可能遭遇侵权之诉。尤其是我国从事代加工的光伏企业，在代加工的专利产品出口到欧洲时，一定要注意出口商是该欧洲专利权人，不能是第三人或者是被许可人。

如果专利一体化后的欧洲实行大陆法系国家主张的“权利用尽规则”，就目前比较典型的法国、意大利和德国的立法与实践来看，它们对于欧盟外的专利产品的平行进口坚持的实质上仍然是“国内权利用尽原则”，并非是“国际权利用尽原则”，对于平行进口仍然有很多的限制，亟需引起我国光伏企业的注意。

五结语

当然，专利池许可也好，反垄断法规制也好，它们都是一把双刃剑，既可以用来防范和限制他人，他人也可以用来达到同样的目的。对于我国光伏企业，尤其是将市场目标瞄准欧洲的光伏企业而言，当前正值欧洲专利一体化进展中的关键时刻，如能充分利用明年起欧洲单一专利权体制带来的在专利申请和获权方面的大幅度的成本降低优势，将自主研发的产品和技术尽早到欧洲申请专利，并通过产业重组提炼出知识产权含量重的创新型光伏企业做好专利池布局，对于保持稳定的欧洲市场份额有着极其重要的意义。