文：阳光时代律师事务所项目与投融资业务部 王慧贞

多年来，非法用地的案件数量据高不下，2015年全国范围内发生违法用地的案件将近9万起。非法用地的法律后果，轻则没收地上建构筑物并处以罚款，重则构成非法占用农用地等罪名处以刑罚。所以，非法用地成为建设项目业主的主要法律风险之一。对于能源和大型基础设施项目，通常从项目取得立项批复(审批/核准或备案)启动用地申请批准程序到获得用地批准，大概需要2年左右时间，而为数不少的人以为项目取得立项批复就具备了开工条件。这种认识上的误区导致建设项目非法用地法律风险频发。

项目建设的悬剑：非法用地

据国土部统计，2015年全国发生违法用地8.9万件，较上年同期上升9.8%。立案查处违法用地案件6.3万件，收缴土地1876.6公顷，罚没款13.3亿元，移交司法机关161人，移交纪检监察机关1902人。如此庞大的非法用地事件数目，您的项目没被“幸运砸中”吧?那么，恭喜了。多少土地管理政府官员、项目建设业主每闻“国土部卫星遥感”，常为之色变。

根据《土地管理法》等相关规定，如果建设项目用地涉及农村集体土地的，在项目取得立项批复后，项目业主需逐级上报，期间土管部门一般需进行土地规划变更、编制“一书四方案”(指建设项目用地呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案、供地方案)等工作。各级土地管理部门之间的复核、审批程序需耗费大量时间，让人望眼欲穿。能源项目大多用地面积较大，通常需取得国务院最终批准方可用地，而完成这一程序至少需要两三年时间。

对于项目建设业主，在提出用地申请的时候，通常初步设计已经完成，项目用地范围已确定，补偿款也已支付，如果不及时进场使用土地，可能土地会被再次被耕种(如项目用地为农田)，需进行二次补偿，给企业造成不必要的经济损失。除了建设进度原因外，这也是一些项目业主希望及早使用项目用地的原因之一，可以理解。但必须指出的是，我国实行的是最为严格的土地审批制度，根据现行法律，在取得用地批准证书之前使用土地，可能构成非法用地。

《土地管理法》第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

“项目开工”不同于“开始使用土地”

搞项目投资建设的亲们，经常听到是“项目未经核准，不得开工建设”，此话当然错不了。关于“开工建设”是指破土动工还是第一方混凝土浇筑，业内讨论不少。

以能源建设项目为例，今年8月国家能源局颁发了《关于进一步规范电力项目开工建设秩序的通知》(发改能源〔2016〕1698号)，明确了电力项目开工标志：火电项目开工标志为主厂房基础垫层浇筑第一方混凝土;电网项目中变电工程以主体工程基础开挖为开工标志，线路工程以线路基础开挖为开工标志。此文颁发后，有的亲以为，项目取得立项批复前开工准备、四通一平还是可以干的，为项目核准后开工早作准备嘛。

其实，研究一下土地管理的法规就会发现，无论是“四通一平”还是“开工建设”都必须取得用地批复，仅仅取得立项批复是远远不够的。根据《土地管理法》的规定，建设项目使用土地，应当事先经县级以上人民政府批准，取得用地批准证书。“开工建设”和“使用土地”根本不是一回事，无论是“开工建设”还是进行“四通一平”都属于“使用土地”，都应当取得用地批准书。“使用土地”并不是以“开工建设”为标志的。这一点必须注意，否则当心被国土部卫星遥感到“非法用地”哟。

在当前的经济形势下，建设项目投资政策多变，如果被认为未取齐开工必要支持性文件而开工建设，可能被责令其立即停止建设。尤其是火电建设项目，如果项目正处于对煤电规划建设风险预警等级为红色省份的项目(不含民生热电)，即使之后取齐了必要支持性文件，根据国家能源局《关于进一步调控煤电规划建设的通知》(国能电力〔2016〕275号)的要求，可能仍需暂缓建设，待预警等级转为绿色后，在相关部门的安排下，才能逐步恢复建设。如此一来，项目的损失肯定难以避免，根据国务院办公厅《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号)，固定资产投资未按规定履行审批程序擅自投资，造成资产损失的，应当追究国有企业经营管理有关人员的责任。

国土部门的管理压力与缓解措施

用地审批的低效率也是土地管理部门颇感压力的一件事，为此国土资源部自发布《关于改进报国务院批准单独选址建设项目用地审查报批工作的通知》(国土资发〔2009〕8号)后，又陆续颁布了《关于改进报国务院批准城市建设用地申报与实施工作的通知》(国土资发〔2010〕9号)、《关于进一步加强和改进国家和省级重点项目建设用地服务和监管的通知》(国土资发〔2010〕87号)、《关于进一步加强和改进公路、铁路项目建设用地服务和监管的通知》(国土资发〔2011〕30号)、《关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》(国土资发〔2012〕77号)，意在保障重点建设项目用地、优化简化土地报批程序和条件、切实提升用地审批效率、降低非法用地案件数量。

值得关注的是，上述文件逐步确定：建设项目在满足一定条件的前提下，可申请先行用地。

国土资发〔2012〕77号文规定：对于已通过部用地预审、项目批准立项并完成初步设计的国家重点建设项目，属于控制工期的单体工程，以及因工期紧或受季节影响确需动工建设的其他工程，可申请办理先行用地。申请用地时，必须说明拟用地符合预审要求和土地使用标准，权属清楚，地类、面积准确;涉及征收农村集体土地的，征地补偿安置应征得农民同意并确保补偿及时足额支付到位，地方政府应确保不因先行用地发生信访问题和突发事件。

向国土部申请先行用地的，应当附以下材料：

省级国土资源主管部门先行用地请示文件;

建设项目用地预审批复文件;

建设项目审批核准(或备案)文件;

建设项目初步设计批准文件或国家有关部门确认工程建设的文件;

市县人民政府对申请先行用地有关情况的说明及承诺(说明征地补偿标准和安置途径有关情况，承诺动工前将征地补偿费发放到被征地村组和群众及确保不因先行用地发生信访问题和突发事件，并附建设单位拨付征地补偿费用的凭证、被征地村组和群众对征地补偿标准和安置途径的意见);

请先行用地的工程位置示意图。

虽然文件自2012年已开始实施，但申请先行用地的项目仍以高铁、高速公路、大型水利项目为主，很多能源项目并未办理先行用地。您是否正在为项目建设用地的事发愁，还不赶紧去申请先行用地!

用地审批程序的改革建议

不知各位是否有疑问，本人一直没想清楚其中的道理：不管是国家重点建设项目，还是地方重点建设项目，可能在投资规模上有区别，但如何能断定国家重点一定比地方重点重要?既然国家重点建设项目可以办理先行用地，地方重点建设项目是否可借鉴执行?遗憾的是，地方重点建设项目或者普通建设项目的先行用地，目前并没有政策依据。

本人认为，国土部可借鉴其他职能部门(如国家发改委、环保部)下放土地批准的权限，转而以严格检查、区域限批等方式加强事后监督。当然，土地预审可以保留原来的审批层级。如上文所说，经土地预审的项目，用地的可行性已基本得到保障，接下来应重点关注用地程序的真实性、合规性。

实际上，国土资发〔2012〕77号文已明确由市县土地部门、省级国土部门分别负责用地申报的真实性和合规性：“市、县国土资源主管部门要做好用地组卷报批工作，对申报材料的真实性负责;省级国土资源主管部门履行好实质性审查职责，对审查内容和意见的真实性、合法合规性负责;部重点对省级国土资源主管部门的审查内容和意见进行复核性审查，必要时依据有关规定进行实地核实。”本人认为下一步的改革可以取消国土部的“复核性审查”，才能进一步节约管理成本、提升土地审批的效率、落实地方政府在用地审批中的主体责任。